皮勇 王刚：关于我国公诉裁量权的几点建议

【摘要】现代法治国家普遍确立了以法定主义为原则，兼顾裁量主义的刑事公诉制度，我国刑事诉讼法也规定了公诉裁量权，但当前规定存在适用范围过窄、适用方式单一、未考虑公共利益、事前监督程序缺失、事后救济机制不健全等诸多不足。考察国外的公诉裁量制度，结合我国的刑事司法实际，对公诉裁量权的完善，应从扩大公诉裁量权的适用范围、增设不起诉替代措施、确立公共利益原则、构建事前监督程序、完善事后救济机制等方面着手。

【关键词】公诉裁量权；立法建议；完善

“公诉裁量权，是指检察机关对一些移送审查起诉的案件，虽然经审查认为有足够证据证明有犯罪事实，且具备起诉条件，但根据法律规定既可以作出提起公诉的决定，也可以作出不起诉、暂缓起诉等决定；决定起诉的，可以有条件地选择起诉、变更起诉等。一般而言，公诉裁量既包括公诉与否的裁量，也包括公诉内容的裁量。”[1]公诉裁量制度蕴含着经济分析主义法学思潮和教育刑思想，正确行使公诉裁量权，对于提高刑事诉讼效率、保护当事人合法权益、促进刑罚目的之实现都具有重要意义。两大法系国家在刑事立法或司法传统中普遍确立了以法定主义为原则，兼顾裁量主义的刑事公诉制度。我国刑事诉讼法也确立了公诉裁量制度，检察机关通过行使公诉裁量权，将部分案件分流于刑事诉讼程序之外，不仅有利于节约司法成本和提高司法效果，也符合我国宽严相济刑事政策的内在精神。但当前之规定十分简单，以致实践中的运行效果不容乐观，因而有必要予以完善。本文通过考察国外公诉裁量制度，结合我国刑事诉讼制度运行的实际情况，试图从扩大公诉裁量权的适用范围和完善公诉裁量权运行的制约机制两个方面出发，提出完善我国公诉裁量制度的几点建议，后者包括增设不起诉替代措施、确定公共利益原则、构建事前监督程序、完善事后救济机制。

一、扩大公诉裁量权的适用范围

我国《刑事诉讼法》第140条和第142条规定了三种不起诉情形，即存疑不起诉、法定不起诉和酌定不起诉。按照刑事诉讼证据规则和疑罪从无原则的要求，案件证据不充足时，不应当提起公诉，而法定不起诉则是法律明确规定不得起诉的情形。因此，检察机关对这两类不起诉情形均没有自由裁量的权力。《刑事诉讼法》第142条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。据此，对于具备法定起诉条件，同时又符合本款规定的刑事案件，检察机关有权酌情决定是否提起公诉，此即酌定不起诉。综上，我国检察机关的公诉裁量权只表现为酌定不起诉一种情形。

考察国外相关法律制度，两大法系许多国家都建立了完整的公诉裁量制度。英美法系国家实行判例法制度，法律没有规定公诉裁量权的适用范围，但“理论上，检察官的不起诉裁量权没有案件范围的限制，检察官不受案件性质、犯罪情节轻重、犯罪嫌疑人个人情况等因素的限制，对符合法定起诉要件的案件均享有不起诉裁量权。”[2]在大陆法系国家中，有些国家立法上明确规定了公诉裁量权的适用范围，有些国家则不加限制。德国《刑事诉讼法》第153和第154条赋予检察官广泛的公诉裁量权，常见的裁量不起诉有微罪不起诉、附条件不予起诉和免刑不起诉三种。《刑事诉讼法典》第153条c、d、e项和第154条还规定了涉外行为不起诉、政治原因不起诉、行为自责时不起诉、受威胁不起诉等情形，其公诉裁量制度相当完整。在德国的司法实践中，“检察官审查起诉的案件，每年起诉的约占35％，不起诉的占50％，免诉的占10％，另有5％作其他处理。”[3]日本《刑事诉讼法》第248条规定，根据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，检察机关可以不提起公诉。据此规定，检察官享有广泛的起诉裁量权，通过对有关犯罪嫌疑人、犯罪事实和犯罪后情况等事项的综合考虑，检察官几乎可以对所有刑事案件作出不起诉决定。2007年日本检察官处理的刑事案件数量约220万件，其中终局处分中的不起诉约为1043000件，起诉的约为684000件，起诉率为39.6％，起诉犹豫率为58.3％，其余的案件移送家庭法院。[4]

与国外的立法状况和司法实践相比，我国公诉裁量权的适用范围过窄，适用比率过低。我国刑事诉讼法对公诉裁量权设置了犯罪情节和刑罚适用的双重限制，使其适用范围被严重压缩。依据刑法规定，不需要判处刑罚或免除刑罚的，只有没有造成损害的中止犯、从犯、犯罪较轻的自首犯等少数情形，加上犯罪情节轻微的限制，酌定不起诉的适用条件十分苛刻，可供适用的案件范围极其狭窄。有学者曾对我国两个省会城市的市县两级检察机关就刑事案件的处理情况作了实证调查，结果显示两地检察机关裁量不起诉的犯罪嫌疑人只占审查起诉总人数的0.4％。[5]就全国检察机关裁量不起诉的适用率来看，情况同样不容乐观。“根据最高人民检察院相关已解密的文件公布的数据看，2006年全国刑事案件的起诉率为97.9％，不起诉率为2.1％，其中普通刑事案件的酌定不起诉率仅为1.13％；2007年全国刑事案件的起诉率为97.18％，不起诉率为2.82％，其中普通刑事案件的酌定不起诉率为1.84％。”[6]这种司法现状主要是由公诉裁量权的适用条件苛刻所引起的，同时也与公诉裁量权的适用条件模糊不清有关。现行立法对公诉裁量权的适用条件规定的过于简单、抽象，导致检察机关在司法实践中难以准确把握，从而进一步限制了公诉裁量权的行使。例如，对“犯罪情节轻微”的含义，理论界存在不同理解。“一种观点认为，‘犯罪情节轻微’指的是罪名轻，犯罪情节也轻的情况。另一种观点则认为，无论轻罪重罪，只要属于‘犯罪情节轻微’的，均应包括在内。”[7]关于“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个要件之间的关系，理论界同样没有达成共识。

现代各国之所以在刑事诉讼中普遍确立了公诉裁量制度，是因为其蕴含着深厚的法理基础和多重价值功能。“公诉裁量权的合法行使对于在一定程度上弥补和克服法律规则自身的局限性和僵硬性，实现个别公正，节约诉讼资源均具有积极价值和重要意义。”[8]然而，再好的司法制度如果不能得到良好的运行和实施，其所蕴含的价值功能都只能是镜花水月，可望而不可及。我国公诉裁量权适用范围过窄、适用比率过低的现状无异于扼杀了公诉裁量制度蕴含的各种积极功能，致使公诉裁量制度的设立初衷难以实现。因而，如何弥补引起这种现状的立法缺陷--公诉裁量权的适用条件苛刻和适用条件模糊，是亟待解决的问题。

为了充分发挥公诉裁量权的积极作用，首先应放宽公诉裁量权的适用条件，以扩大其适用范围。但是，如果对所有犯罪一律允许裁量不起诉，则可能为严重犯罪逃避惩罚打开了方便之门，即使对公诉裁量权的运行设置各种限制，也无法完全杜绝这种现象，这必然会对社会公正观念造成重大冲击，为现阶段我国民众的法感情所不能容忍。故而，笔者赞成现行立法中“犯罪情节轻微”是对犯罪行为本身之限定的主张，即认为只允许对轻罪裁量不予起诉。此外，还应当对公诉裁量权的适用条件予以具体化和明确化，以便于检察人员在办案过程中准确地理解和把握。综上，我们认为，可以借鉴德国的立法模式，采用概括和列举并行的方式，放宽公诉裁量权的适用条件，并为其制作相对明确的指导标准，以弥补现行立法之不足。

第一，放宽公诉裁量权的适用条件，扩大公诉裁量权的适用范围。通过综合权衡，我们主张，可以将其适用范围放宽至最高法定刑为3年以下有期徒刑的所有犯罪。这是因为，在刑法理论上一般将3年有期徒刑作为划分轻罪与重罪的标准，最高法定刑为3年以下有期徒刑的犯罪属于轻罪，对这类犯罪中符合条件的案件不予追诉，不会给人们的法感情带来太大冲击，也比较符合我国的司法传统。“我国现行刑法规定三年以下有期徒刑为是否宣告缓刑的界限，这一方面意味着三年刑期是传统上对犯罪的社会危害性轻重的分界线，另一方面既然三年以下有期徒刑可以宣告缓刑，缓刑的本质其实也是给予罪犯改过自新的机会，其与不起诉的目的相同。”[9]同时，删除“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的规定，即对于所有最高法定刑为3年以下有期徒刑的犯罪，检察机关均可酌情决定不予起诉。

第二，制定相对明确的指导标准。《刑事诉讼法》第142条第二款设置了犯罪情节和刑罚适用条件的双重标准，然而，这两项标准不仅难以掌握，而且其相互关系亦存在争议。我们认为，应当废除本款规定，代之以相对明确的指导性标准，供检察人员根据案件实际情况判断是否起诉。该标准分为一般规定与具体规定两个方面：在一般规定方面，可以规定检察机关在决定是否起诉时应当考虑的因素，包括行为的实际损害、行为人的悔改表现、被害人对行为人的态度等；在具体规定方面，可以规定检察机关在决定不起诉时应重点考虑的犯罪类型，包括偶犯、过失犯、未成年人犯罪、无被害人犯罪和限制行为能力人犯罪等。“因为这类案件行为人主观恶性及人身危险性相对较小，社会危害性不大，并且情节较轻，适用相对不起诉一般不会再危害社会，如能得到正确、及时、妥善的处理，对于修复社会关系、缓和社会矛盾具有积极意义。”[10]

二、增设不起诉替代措施

我国刑事诉讼法未规定不起诉的替代措施，从而在提起公诉和不起诉之间出现空白地带，致使公诉人陷于两难境地：若对“两可”案件提起公诉，则有违公诉裁量制度的设立初衷；若不提起公诉，又因为无相应替代措施可供执行，而只能对犯罪人一放了之，则难免有放纵犯罪之嫌，也会给被害人带来二次伤害。

国外在裁量不起诉方面有多种制度设计，包括：直接不起诉，也称微罪不检举，一般是针对情节轻微的犯罪，不加指控，并且不附任何条件；暂缓起诉，也称起诉犹豫，指在对行为人不提起公诉的同时，规定一段考验期限，检察官通过考察行为人在考验期内的行为表现、与被害人的和解情况等因素，决定是否起诉；附条件不起诉，即检察官对犯罪暂时不提起公诉，同时责令行为人履行一定的义务，行为人履行完毕的，不提起诉讼，不履行或者没有按照要求履行的，可以提起诉讼；其他方式。有些国家的检察官还可以酌情促成刑事和解或主持刑事调解，和解或调解成功的，起诉权即告消灭，否则将提起公诉。

与国外裁量不起诉处分的多元化相比，我国的公诉裁量制度只有“微罪不检举”一种处理方式，其缺陷十分明显。对触犯刑律的犯罪人既不提起公诉，也不要求其承担其他刑事负担，从理论上来说是有违刑法中责任原则的。从司法效果来看，单纯的“微罪不检举”很难收到矫正犯罪者危险人格之效，甚至会鼓励其再次犯罪，并且可能对其他社会成员产生不良的示范效应。在有被害人的情况下，犯罪人既未受到刑罚制裁，被害人的损失又未获得弥补，不起诉处分必然会引起被害人的强烈不满，有些还会引发群体性冲突事件，最终对社会秩序的稳定构成威胁。因此，笔者认为，应当在我国刑事诉讼法中增设不起诉替代措施作为衔接起诉与不起诉的桥梁，克服“微罪不检举”的负面效应。不起诉替代措施是轻微的刑事负担，其内容主要是要求犯罪人遵守特定行为规范或向被害人履行特定义务。不起诉替代措施既可以克服犯罪化、刑罚化给犯罪人带来的负面效应，又能使犯罪人感受到刑事负担的惩罚性和教育性，从而有利于促进其犯罪人格的矫正，提高公诉裁量权行使的实际效果。不起诉替代措施还可以敦促犯罪嫌疑人弥补被害人的物质损失、满足被害人的报复欲望，对于修复被犯罪破坏的社会关系、实现刑罚目的和保障被害人利益都具有重要意义。

关于不起诉替代措施的设立，具体建议如下：

第一，增设附条 件不起诉制度。附条件不起诉的重心是“附条件”，以行为人履行特定义务作为换取检察机关不起诉的对价。所附条件的内容可以是对被害人作出赔偿、向公益设施作出一定给付、承担一定数额赡养义务、接受职业培训、不得进入特定场所等。“这就使得附条件不起诉的犯罪预防功能、对被害人的安抚功能等较之单一的酌定不起诉要强许多。因为在附条件不起诉期限内，检察机关始终保留有起诉的可能性，而这种起诉与否不确定性的存在，对犯罪行为人来说，既是一次改过自新的机遇，同时也是促使其弥补过错的一种外在压力与动力。”[11]

第二，增设暂缓起诉制度。暂缓起诉的重心是“暂缓”，它虽不像附条件不起诉那样要求行为人履行作为义务，但却要求其必须遵守一些不作为义务，检察机关根据行为人在考验期内的表现决定是否起诉。