顾永忠：对刑诉法修正案（草案）十个建议

刑事诉讼法的再修改经长期准备，于2011年8月形成《刑事诉讼法修正案（草案）》提交第11届全国人大常委会第22次会议审议。会后公布于众，征询社会各界的意见，充分体现了民主立法，重视民意的精神。

通读《修正案（草案）》，总体上应当充分肯定，体现了惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正兼顾、公正优先兼顾效率的修法精神，但仍存在一些问题。

目前，意见征集仍在进行中。社会各界人士可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会(北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805，信封上请注明刑事诉讼法修正案（草案）征集意见)，也可以直接登录中国人大网(www.npc.gov.cn)提出意见。意见征集截止日期：2011年9月30日。

1 不仅要“惩罚犯罪”也应“保障人权”

修正草案第1条：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会的公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”。

建议修改为：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保障人权，在刑事诉讼中实现实体公正和程序公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法”。

修改理由：其一，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪”足以表明刑事诉讼法服务于刑法的工具价值，应予保留。其后“保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”没有体现刑事诉讼法维护程序正义的独立价值，且已含在“为了保证刑法的正确实施”之中，没必要规定。

其二，将“保护人民”改为“保障人权”，一是因为“保护人民”是刑法的立法目的已规定在《刑法》第1条中；二是因为“人民”属政治概念，现阶段难以界定，如“人民”中是否包含“犯罪嫌疑人、被告人”就会发生分歧；三是“国家尊重和保障人权”已写入《宪法》，而刑事诉讼活动及结果直接涉及限制、剥夺公民的人身权利、财产权利及其他合法权益，以《宪法》作为其制定根据的《刑事诉讼法》理应旗帜鲜明地把“保障人权”作为其立法目的之一。

其三，增加“在刑事诉讼中实现实体公正和程序公正，提高诉讼效率”，表达了刑事诉讼法不同于刑法的特殊性，不仅要追求实体公正，也要追求程序公正，兼顾诉讼效率，这对于克服司法实践中迄今仍然存在的重实体、轻程序，以实体冲击程序的现象有重要意义。

2 “无罪推定”原则应当实至名归

修正草案第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

建议修改为：“任何人经人民法院依法判决确定有罪之前，应当被视为无罪。”

修改理由：无罪推定原则在我国刑事诉讼法上是否已经确立，是否应当确立，理论界向有分歧，在国际上也备受关注。1979年刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人被视为“人犯”，法院开庭即已认定被告人有罪。1996年刑事诉讼法确立了人民法院定罪原则，取消了检察机关的免予起诉权，还明确规定了疑罪从无原则，改“人犯”为“犯罪嫌疑人”等，于是有人认为我国已确立无罪推定原则。但实际上1996年刑事诉讼法只是吸收了无罪推定原则的精神，并没有确立无罪推定原则。但从《修正案（草案）》的现有规定来看，实质上已经确立了无罪推定原则。

无罪推定原则是现代刑事诉讼的基石，是国际社会公认的刑事诉讼最重要的原则。根据《公民权利和政治权利国际公约》的专责机构人权事务委员会于2007年7月在《第32号一般性意见》中的解释，无罪推定原则的基本要求是“检方提供控诉的证据，保证在排除所有合理怀疑证实有罪之前，应被视为无罪，确保对被告适用无罪推定原则，并根据这一原则对待受刑事指控者。”

与此对照，《修正案（草案）》的有关规定已完全符合上述要求：其一，第48条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”其二，第52条：“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）……；（二）……；（三）综合全案证据，所认实的事实已排除合理怀疑。”其三，第49条：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其四，第140条第3款：“对于补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”；第162条：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”其五，第12条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

显然，以上规定实质上已经符合无罪推定原则的要求，唯一缺乏的是没有在文字上直接表述出无罪推定原则，属于“实至名不归”。既然如此，为什么不可以“实至名归”，旗帜鲜明地确立无罪推定原则？

3 要保证犯罪嫌疑人获得辩护

修正草案第11条：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。

建议修改为：将第11条中“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院和公安机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护”，并将其移至第14条作为第1款。

修改理由：现第11条源于1996年刑诉法第11条及1979年刑诉法第11条，32年没有变化。这与1979年及1996年刑事诉讼法的有关规定是相符的。但是，《修正案（草案）》不仅扩大了指定辩护的范围，增加了可能判处无期徒刑的人，更重要的是，明确了在侦查阶段犯罪嫌疑人就可以聘请律师为辩护人，还把指定辩护从审判阶段延伸到侦查和审查起诉阶段，对于符合法定法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人，当没有委托辩护人时，“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护”。在此情况下，第11条的规定显然已经陈旧过时，不具时代精神，也不符合修正后的有关规定。因此，应当作出上述修改。至于将此调整到第14条是因为如此修改后，不适于保留在第11条，移至第14条与其内容完全符合。

4 限制刑事责任能力人也需法律援助

修正草案第34条及第264条：第34条规定，犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或者可能被判处无期徒刑、死刑的人，没有委托辩护人的，“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；第264条规定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。

建议修改为：将经鉴定评定为“限制刑事责任能力人”和二审程序中的上诉人及被检察机关提出抗诉的被告人纳入第34条作为法律援助的对象，当他们没有委托辩护人时，也应当由办案机关通知法律援助机构指派律师为其辩护。

修改理由：《修正案（草案）》在法律援助制度的完善上作了较大修改，不仅在现有三种人的基础上增加了“可能被判处无期徒刑的被告人”，而且将提供法律援助的时间从现在的审判阶段延伸至侦查和审查起诉阶段。但是，“限制刑事责任能力人”和二审程序中的上诉人及被检察机关提起抗诉的被告人，也属迫切需要提供法律援助的人，应当补充进去。

首先，“限制刑事责任人”的认识能力、控制能力及自我辩护能力明显不同于正常人，也不比盲、聋、哑人或未成年人强，需要平等对等提供法律援助。而且如果对“限制刑事责任能力人”的鉴定发生错误，将不应负刑事责任的人评定为“限制刑事责任能力人”，就可能铸成严重错案，后果不堪设想。譬如最近媒体报道河南某地将一名“傻子”判刑三年，受到社会广泛关注。

其次，二审程序的上诉人及被检察机关提起抗诉的被告人比一审被告人更需要法律援助。在司法实践中，一审程序中约有80%以上的被告人是认罪的，对法律援助的需求并不强烈。而二审程序的上诉人都是对一审判决不服，请求二审法院重审并纠正错判的人，对司法公正的要求很高，对法律援助的需求也很迫切。至于被检察机关提起抗诉的被告人，面对强大的检察机关，双方力量极其悬殊，非常需要法律援助。

最后，将以上两种人扩大为法律援助的对象，可能会增加国家司法资源的投入。但从现实需求及我国的经济发展水平来看，国家完全能够承受。一是“限制刑事责任能力人”在司法实践中数量是极其有限的；二是有关统计资料显示，我国上诉及抗诉率一般为15%左右，其中又有50%左右的人自己委托律师辩护，对国家提供法律援助的实际需求也是有限的。

5 “重大贿赂案件”律师应可自由会见

修正草案的第37条第3-4款：“辩护律师会见……；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；”“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”

建议修改为：第3款“辩护律师会见……；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人告知、出示案件证据材料，供其辨认、核实有关证据”；第4款“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的，应当……”。

修改理由：首先，《修正案（草案）》第37条第3款规定，律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定，对律师通过与犯罪嫌疑人、被告人会见，就案件事实和证据材料进行充分交流，做好辩护准备，维护司法公正具有重要意义。但是，仅规定律师“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”易于产生误读甚至会被歪曲滥用。如果明白无误、通俗易懂地表述为“可以向犯罪嫌疑人、被告人告知、出示案件证据材料，供其辨认、核实有关证据”，既不会发生误读误解，也不会被歪曲滥用。

其次，考虑到对国家安全和公共安全犯罪的严重危害性，对于律师在侦查阶段会见“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”的犯罪嫌疑人实行侦查机关许可的制度，是可以理解，也是必要的。国外也有这种立法例。但是，将“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”也纳入律师会见犯罪嫌疑人须经许可的范围，明显不当。其一，贿赂犯罪即使再重大，也不会危害国家安全和公共安全。其二，“重大贿赂犯罪”含义模糊，我国各级检察机关查办贿赂案件各有权限，在每一级检察机关看来，其所办案件件件都可属“重大”案件。如此以来，该规定势必会被乱用甚至滥用。其三，我国司法实践中，重大贿赂案件通常都先由纪检监察部门办案后才移送检察机关，此时已取得相当证据，犯罪嫌疑人大多也已认罪。此时，不让其与律师会见，实无太大必要。

6 “应当如实回答”应当取消

修正草案第117条第1款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人……。犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”；第2款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

建议修改为：取消“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”的内容，保留其他规定。

修改理由：其一，“应当如实回答”与《修正案（草案）》第49条“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”的规定是相冲突的。无论在理论上还是实践中，要求已失去自由、处于羁押状态下的犯罪嫌疑人“应当如实回答”，是人身强制和精神强制的结合，无异于“强迫”其回答问题包括“自证其罪”。

其二，“应当如实回答”实质上是强制犯罪嫌疑人回答侦查人员的提问，其无论承认有罪还是否认有罪，实为承担证明自己有罪或无罪的举证责任，与《修正案（草案）》第48条关于控方应当承担被告人有罪的举证责任的规定是相违背的。

其三，取消“应当如实回答”，并不是不可以讯问犯罪嫌疑人。我们反对强迫自证其罪，同时应该保障、鼓励嫌疑人自愿回答问题甚至自愿认罪。《刑法修正案）》第8条已经体现这一精神。因此，应当保留第117条第2款的规定。

其四，从实践来看，侦查阶段犯罪嫌疑人主动认罪或经一定的思想工作后能够认罪的比例一般在70%左右，因此，不应担心如果取消“应当如实回答”，犯罪嫌疑人就会一律拒绝回答问题、拒绝认罪。即使在那些法律上确立了沉默权的国家，犯罪嫌疑人真正行使沉默权的比例也不高，