陈瑞华：刑事诉讼制度改革的若干问题

【摘要】1996年《刑事诉讼法》修改取得了一定的成绩,但仍遗留下一些问题,导致实践中大量违反法律程序的情况得不到根本的治理。在改革开放不断深入、对人权状况和司法改革日益关注的大背景下,我国将对《刑事诉讼法》进行再次修改,律师权益保障、强制措施、证人出庭、刑讯逼供、辩诉交易和刑事和解等问题将成为此次修改的主要方面。

【关键词】律师权益；强制措施；证人出庭；刑讯逼供；辩诉交易；刑事和解

一、《刑事诉讼法》再修改的背景

《刑事诉讼法》的修改现在已经列入全国人大立法的议程，但是近期出台的可能性仍不是很大。《刑事诉讼法》的研究和讨论近几年来非常热烈，此次《刑事诉讼法》的修改应该说是上次修改的一个延续，是再修改。

(一) 1996年《刑事诉讼法》修改取得的成绩

1996年《刑事诉讼法》的修改很不容易，也引起了很大反响。那次修改解决了中国刑诉法的一些重大问题，比如强制措施改革、律师提前介入侦查阶段、审判方式的改革以及取消收容审查制度等。把一些合理的因素吸收到刑诉法中来，这是刑诉法修改取得的一些大的进展。

我们知道，中国历来缺乏有关程序的法律意识。美国联邦最高法院大法官道格拉斯说过:“正是程序决定了人治和法治的区别。”为什么说程序决定了人治和法治的区别呢? 一个国家搞法治建设，从人治走向法治，实体法的实施是相对容易实现的。实体法的特点决定了它属于一种确定了公民的权利、义务和法律责任的静态规范，而实体法的法律文化发展到一定程度，程序法的实施就成了一个非常大的攻坚战。程序法是立体化的法律，刑事诉讼法又被称为动态的宪法、宪法的适用法，甚至被称为最重要的人权法之一。刑事诉讼法向上联系着宪法，《中华人民共和国宪法》第37条至第41条规定的五项公民宪法权利:人身自由、人格尊严、住宅安全、通信自由与秘密、监督权等在刑事诉讼过程中都可能被侵犯;中间涉及司法体制，与我国人大领导下的一府两院制度，法院和检察院的关系，法院和人大的关系以及司法独立等问题都有密切的联系;向下还联结着各种组织法，包括《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师法》、《监狱法》、《国家赔偿法》等等。刑诉法涉及的范围非常广，与一个国家宪政状况的关系极为密切。德国法学家罗科信将国家刑事诉讼中的人权保障状况比作宪政状况的测量仪，因为它代表着国家的宪政状况，是一个晴雨表。一个国家的宪政状况不理想，刑事诉讼的状况肯定不会特别理想，这是经验所证明的。

尽管我国程序法制建设非常艰难，但我们也欣喜地看到现在确实发生了很大的变化:

其一，程序正义的理念开始深入人心。现在谈到程序公正、程序合法，几乎能被普遍接受。人们进行任何活动几乎都离不开对程序合法的要求，都自觉地有了程序公正的意识。比如，越来越多的司法人员开始重视程序正义问题，认识到裁判者不能与案件存在利害关系，也不能与当事人或其诉讼代理人、辩护人进行不适当的单方面接触。再如，人们认识到审判组织必须具有合法性，审判组织不合法，审理程序就不具有合法性，法庭所做的裁判结论也就不具有正当性。因为在一定意义上讲，程序是给败诉方制定的，程序是给受到不利对待的人制定的，程序上的瑕疵会成为权利被剥夺者表达不满的重要理由。由此我们可以看到，现在程序公正的概念、程序合法的理念已经渗入到法律人的思维方式之中。越来越多的人认识到，判决必须说理，不说理就难以获得社会的信赖。所以尽管《刑事诉讼法》的修改可能面临的问题特别多，但是程序公正理念的普及却是值得肯定的。

其二，程序合法的意识得到加强。有一点特别值得关注，就是违反法律程序应当承担法律后果问题。我们究竟如果看待违反程序的问题呢? 违反法律程序算不算违法? 多年来我们从法理教科书上学到的违法都是实体违法，违法就追究责任，构成犯罪追究刑事责任，民事违法承担民事责任，行政违法承担行政责任，违反纪律承担纪律责任。这一切都是围绕实体法进行的。但我们看下列情况:譬如法院审判一个案件，根据法院组织法应该由合议庭审判，结果由一个法官审判，这种组织不合法不属于实体违法，它属于程序违法。又如检察院起诉一个案件，结果这个案件中出现了违法情况，侦查员滥用了警察圈套，带有教唆犯罪的成分，这种起诉就不合法。再如警察通过酷刑逼取了口供，口供是真实的，能够证明被告人有罪，但手段是违法的，违反法律程序，要不要受到程序上制裁的问题等等。所以，大家可以看到《刑事诉讼法》中一个重大的修改就是第191条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序的，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。对于这一条，我把它解读为违反法律程序影响公正审判，不管结果如何，程序宣告无效，判决结果无效。这一条是1996年刑诉法修改取得的重大进展，它标志着程序法自己把程序当回事了。程序法不能仅把自己当作执行实体法的工具和手段。以前有人把《刑事诉讼法》看作是手段法、工具法、附属法，现在《刑事诉讼法》则自己开始宣扬违反法律程序也应该有法律后果，法律程序应该有制裁性的后果。此外，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第61条也确立这样的精神，即刑讯逼供等非法方法得来的证据要排除，不具有证明力，不能作为定案的根据。尽管这两条在实践中实施起来步履维艰，但起码是有了相关的规定，现在很多法官、律师尤其是辩护律师都有了程序的观念。三年前美国著名教授德肖维茨到中国来跟北京律师协会进行座谈，提到他有一部书叫《最好的辩护》。什么叫最好的辩护? 德肖维茨下的定义是:针对警察、检察官程序违法行为提出的辩护，目的是要求法院宣告它的程序和证据无效。这是美国独特的一种辩护方式，这种辩护不针对有罪无罪，不针对犯罪要件，不针对量刑，不针对证据，只针对程序违法。违反了法定程序，就可以要求宣判无效、证据无效、起诉无效、判决无效，这就是最好的辩护。当时很多中国一流的辩护律师也提出，我们也有了程序辩护。现在程序意识确实大大提高了，尤其是辩护律师辩护的概念已经明确了。当然，我们现在仍缺乏相应的司法保障，有效的程序辩护到了法院却常常不被受理。所以还不能认为我们已经有了和世界同步的以程序违法为要点的程序辩护，因为目前在实践中还做不到。但是，与过去纵向比较，我感觉到这依然是一种可喜的变化。

(二)此次《刑事诉讼法》修改的背景

1996年《刑事诉讼法》修改遗留了很多问题，实践中又出现了新的问题，修改的背景我概括两点:

第一，大量违反法律程序的情况得不到根本的治理。这是《刑事诉讼法》再修改的一个大背景。1996年修正后的《刑事诉讼法》于1997年1月1号正式实施，不到半年全国人大常委会即开始了《刑事诉讼法》执法检查活动。我参加了全国人大的很多座谈会，当时刑诉法实施半年的情况表明，有很多违法的情况发生。2000年全国人大领导的刑诉法执法大检查，想重点解决四大问题:刑讯逼供、超期羁押、律师权利得不到保障、监狱执行中减刑、假释、保外就医等执行权滥用问题。半年的执法检查，调研报告写出来了，但缺乏有效的治理手段。2003年在全国人大的督促下，最高人民法院、最高人民检察院以及公安部联合清理超期羁押问题。当时超期羁押问题很严重，有的地方超期羁押可能达到90%;超期羁押的程度也比较严重，引起了最高司法机关的高度关注，进行了一场清理超期羁押运动，取得了明显的效果。但是一两年过去后，超期羁押问题又回来了。

这几年还有律师权利得不到维护的问题特别突出，比如律师会见难、《刑法》第306条被滥用导致律师被任意追究刑事责任等问题。从1996年到2003年全国一共有近300名辩护律师因为辩护导致被追究刑事责任，其中90%以上最后被无罪释放，真正被定罪的不到5%。律师被追究责任的情况经过治理，短时间内解决了一些问题，但从根本上说，律师的权利仍然没有得到真正的保护。比如，目前律师会见难仍然是一个突出的问题。很多律师到公安局要求会见嫌疑人，可是一定要取得公安机关侦查人员的批准，没有批准是不能够会见的。批准以后，侦查人员还要在场，不让讨论案情。由此，刑事辩护几乎成了律师的“滑铁卢”，很多优秀的律师感觉没有人格尊严，无奈之下只好拒绝做刑事辩护。还有调查难问题，也反映了律师的权利保障治理效果不佳。

从当年杜培武案件、到近期的佘祥林案件，全国十几起有名的冤假错案，都显示出有刑讯逼供现象存在。尽管最高人民检察院也发出通知要治理刑讯逼供，但我个人认为，现在这个问题仍没有得到根本的治理，因为没有相关的成功的制度建设。

第二，十年来我们进行改革探索取得了一些成功的经验。最明显的标志就是最高人民法院收回死刑复核权。与此相适应，在收回死刑复核权的同时，还要求死刑案件的二审要开庭审判。以前90%的死刑案件不开庭，在很多情况下，法官连被告人的面都不见，不听其申辩，不给其辩护的机会，就维持了死刑判决。现在的死刑案件二审都要开庭。这几年刑事和解运动蓬勃兴起，也为今后的立法提供了好的经验。所以十年来我们取得的一些成功的改革经验，有必要写到刑诉法当中去。

二、律师权益保障问题

此次刑诉法修改中的头号问题就是如何保障律师有效地行使辩护权。被告人有权获得辩护，这是中国宪法规定的。刑诉法也有相关的原则――辩护原则。律师如何能够进行有效的辩护，目前比较大的难题有以下几个:

(一)律师阅卷权问题

1996年修改《刑事诉讼法》使律师权利得到了扩大，但是也遗留了一个问题，即律师在审判阶段看不到全案卷宗。1996年以前律师可以全案阅卷，因为检察院会把所有案卷移交到法院。而1996年以后，检察院只移送主要证据的复印件，结果导致律师看不到全案的卷宗。律师辩护有三个关键的防御手段:阅卷、调查、会见嫌疑人。这三条哪一条如果出问题，辩护的效果就会大打折扣，尤其阅卷对于辩护非常重要。律师要了解控方的指控意见、做好充分的准备就需要阅卷;要想从控方案卷当中找出对己方有利的材料、线索也需要阅卷。可以说，阅卷是辩护最基本的准备工作。现在的问题一方面是阅卷的时间太短;另一方面是阅卷的范围太窄。主要证据复印件的范围由检察官说了算，公诉人说这是本案主要的证据，那这就是主要证据。我到外地调研时曾经碰到过一个案件，一共6页纸是主要证据， 这6页纸主要是讯问被告人的笔录，而其它大量的证据被当庭提出来。当这些证据提出来的时候，辩护律师目瞪口呆，没法把握，因为事先没看过这个材料。大家知道，一个人口才再好、辩护的技巧再高，都不可能对突然出现在面前的一个材料给予准确的防御。提出辩护必须做好精心的准备，而我们在制度上没有给律师准备的机会。所以很多律师抱怨在法庭上没有办法做到准确的回应，这就导致了法庭质证名存实亡。至于律师什么时候能看到全卷，目前只能到二审阶段，等检察院把材料移交给二审法院时，律师才能看到全案材料。很多时候由于一审辩护律师看不到全案卷宗，到二审时才发现证据上有瑕疵、有问题，导致发回重审，既浪费时间，又影响效果，并导致被告人受到不公平的对待。

所以这次刑诉法修改，各界达成共识: 要建立证据展示和开示制度。这在民事诉讼中叫证据交换，刑事诉讼中不叫证据交换，而是叫证据展示、开示。这个问题在最近的刑诉法修改稿中予以了确立。

对于律师阅卷权保障问题目前有三点达成了共识:第一，使律师在审查起诉阶段就能看到全案卷宗;第二，如何让律师看的问题。但凡没有让律师看过的材料，检察官一旦提到了法庭上将不具有证据能力，将会被排除在法庭之外。这样作为一种惩罚性的制裁措施，宣告证据无效;第三，这种证据展示是互惠的。检察官要把全案卷宗提供给律师看，律师也要在审前把自己掌握的材料让检察官看。多年来检察机关和律师界在这个问题上一直存在争议。律师界认为只能是检方让律师看，检察机关的观点则称之为对等展示。到目前为止，我们发现完全对等不太现实，但是对于辩护律师掌握的证明被告人无罪、证明被告人有立功、自首的证据，检察官同样会有一个猝不及防的问题，也要提前准备。所以有可能出现一个互相展示，但不一定是对等的情形。

(二)律师调查权问题

修改中还可能出现的一个变化是针对调查难的问题。我们看到《律师法》的修改，改变了1996年《律师法》的规定。