肖永平 张驰：论中国《法律适用法》中的“强制性规定”

【内容提要】 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条在中国国际私法立法史上第一次明确规定了强制性规定的适用，该条所谓的“法律”并不要求强制性规定必须来自法律与行政法规，但最高人民法院的司法解释明确规定该条中的“强制性规定”一般来自法律与行政法规。尽管如此，我国法院仍然可以利用两个途径考虑地方法规、行政规章和规范性文件中的强制性规定。该条规定的强制性规定所调整的法律关系涉及宽泛的民商事关系。强制性规定可分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。对于违反管理性强制性规定的合同，法律与行政法规对其效力有明确规定的，从其规定；若无明确规定，不能仅以违反此类规定为由认定合同无效。合同领域的效力性强制性规定可分为“管制型规范”、“半管制型规范”和“衡平型规范”。管制型规范应直接适用；而衡平型规范的适用必须经过冲突规范的指引；半管制型规范只有在涉及社会公共利益的情况下，才能直接适用。

【关 键 词】强制性规定/涉外民事关系/法律适用法/强制性/直接适用

2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的颁布，堪称中国国际私法立法史上的里程碑。该法第4条第一次就强制性规定的适用做了明确规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”最高人民法院在2012年12月10日公布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：(1)涉及劳动者权益保护的；(2)涉及食品或公共卫生安全的；(3)涉及环境安全的；(4)涉及外汇管制等金融安全的；(5)涉及反垄断、反倾销的；(6)应当认定为强制性规定的其他情形。”我国理论界和实务界对实体法领域的哪些强制性规定属于《法律适用法》第4条所规定的“强制性规定”还没有形成共识。本文旨在利用法律解释学方法，从法院地强制性规定的法律渊源、调整对象、实体法标准和冲突法标准等4个方面来解读强制性规定的内涵。

一、法律渊源：“中华人民共和国法律”

(一)中国法律

依《法律适用法》第4条的规定，能直接适用的必须是“中华人民共和国法律”中的强制性规定。由此而来的第一个问题是，“法律”这一措辞是否仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的全国性法律文件?例如，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)共在17处使用了“法律”这一措辞，所指皆为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律文件。在我们看来，《法律适用法》第4条规定的是冲突法制度，其措辞的内涵须在冲突法语境下来理解。因此，这里的“中华人民共和国法律”强调的是“中华人民共和国”，而不是“法律”，其所指应理解为“中华人民共和国”的有关法律制度，而这些具体法律规范的位阶并不是立法者所强调的。换言之，这一措辞本身不应构成对强制性规定所在渊源的位阶上的限制。

(二)法律与行政法规

如果不能仅仅根据强制性规定的位阶来限制其适用，是否意味着所有法律形式中的强制性规定都可以直接适用呢?我们认为，从法律选择方法角度来看，国际强制性规定与多边冲突规范的根本区别在于：国际强制性规定以自身的适用范围，而不是法律关系的性质，作为法律选择的基础。因此，强制性规定所在渊源的位阶限制，须从该规范所属法律制度即“中华人民共和国法律”中去寻找。

以我国的合同法律制度为例，其主要限制与合同效力的判定有关。例如，1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第9条规定：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”1986年《中华人民共和国民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的”。①1987年《中华人民共和国技术合同法》第21条规定：“下列技术合同无效：(一)违反法律、法规②或者损害国家利益、社会公共利益的”。1999年《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”③由此可见，从“法律、法规、规章、行政指令”到“法律、行政法规的强制性规定”，我国法律中能影响合同效力的强制性规定在范围上经历了逐步缩小的过程。

我国《合同法》第52条规定的能导致合同无效的强制性规定被限制在法律与行政法规范围内。这一法律位阶上的限制，在国际上很少见。例如，《德国民法典》第134条规定：“违反法律禁止性规定的法律行为无效，除非法律另有规定。”该条所称“法律”包括法律、法规、规章及其他各式法源，并无位阶上的限制。④这种法源上的宽松也被其他许多国家的民法典采用。我国《合同法》对强制性规定法源的特殊限制，是在我国行政权力过分干预私法自治的特殊背景下采取的非常举措。因为我国的地方性法规与行政规章数量极其庞大。曾有一段时间，我国法院根据这些法律文件判定法律行为的效力，导致大量合同无效，不仅造成合同订立、履行与纠纷解决费用的增加，更导致公民对合同自治产生信仰危机，诱生欺诈与背信者的侥幸心理。⑤因此，《合同法》的上述限制，是对公权力过分干预的回应。由于上述限制，能依《法律适用法》第4条导致合同无效的强制性规定只能来自法律与行政法规。

但是，根据最高人民法院《司法解释(一)》第10条的规定，《法律适用法》第4条所规定的强制性都应来自“法律与行政法规”。这种限定在合同以外的其他领域是否适当值得探讨。

(三)地方法规与行政规章

接下来的问题是：最高人民法院的《司法解释(一)》第10条明确其是“法律、行政法规的规定”，是否意味着我国法院在处理国际私法案件时，法律与行政法规以外法源中的强制性规定都没有用武之地呢?其实不然。以有关涉外合同的部门规章为例，法院至少可通过两个途径考虑其效力。⑥第一个途径是合同准据法是我国法律时，依《合同法》第52条第4项的“社会公共利益”条款，可对违反部门规章的情形予以考虑，进而判断合同效力。⑦之所以要通过该项规定对违反行政规章与地方性法规的情形予以考虑，是因为我国很多法律在转型期都有“另行规定”的立法例，而“另行规定”常因行政立法能力有限等原因迟迟不能出台。在“立法不作为”的情况下，很多部门规章实际上扮演了行政法规的角色，起着矫正市场失灵、促进社会整体福祉的作用。⑧因此，当合同准据法为我国法律时，法院可视情况依《合同法》第52条第4项对这些法律文件予以考虑。但在此情形下，法院仅仅是“考虑”而非“适用”这些文件，其裁决依据仍然应该援引第52条第4项的“社会公共利益”条款。第二个途径是当准据法是外国法时，我国法院可依《法律适用法》第5条(公共秩序)排除外国法的适用，接着援引《合同法》第52条第4项的规定，具体适用思路同上。

(四)规范性文件

如果部门规章可作为社会公共利益的“参照系”加以考虑，对于我国涉外行政部门制定的部门规章以下的规范性文件，又该如何看待呢?这些规范性文件本质上是行政行为，不论是《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)，《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)，还是我国法理学界的通说，都没有将此类规范性文件作为中国法律的渊源。但在实践中，我国商务部、农业部、文化部、卫生部、国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)、海关总署、中国人民银行与国家外汇管理局等部门的规范性文件，对我国调整国际经贸往来与文化交流具有重要作用。例如，在日本福岛核泄漏事件后，国家质检总局先后两次发布公告，禁止部分日本食品农产品向我国出口，⑨这一举措对维护我国食品安全具有重要意义。在比较国际私法上，进出口禁令是典型的国际强制性规定。但由于《合同法》第52条的限制，这些规范性文件不能通过《法律适用法》第4条得以适用。尽管如此，我国法院仍可通过前段所述两个途径“考虑”这些文件，⑩即第一，当合同准据法为我国法律时，通过解释《合同法》第52条第4项的“社会公共利益”考虑规范性文件中的强制性规定，前段已有论述，在此不赘述。第二，当准据法是外国法时，可通过适用《法律适用法》第5条的公共秩序条款排除其适用后，再按第一种途径适用。事实上，在我国的实践中，国际公共秩序的界定确已涉及规范性文件的解释问题。例如，在邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决案中，被申请人即以我国质检总局的进口禁令为依据之一，提出执行该裁决将违反我国公共秩序的抗辩。(11)在该案中，申请人(新加坡卖方)与被申请人(中国买方)于2004年3月4日签订了向中国出口巴西大豆的合同。合同约定，被申请人不迟于2004年6月5日开立即期信用证；若被申请人未按合同约定开立信用证，申请人有权索赔合同价与市场价之间的价差。被申请人在约定的期限内没有开立信用证。申请人于2004年6月10日通知被申请人开证，被申请人依然未开任何符合约定的信用证。2004年6月14日，国家质检总局发出第71号公告，为保护国内消费者健康，暂停多家公司向我国出口巴西大豆(申请人位列其中)，但公告发布前已启运在途的大豆，符合进境检验检疫要求的准予入境。申请人于6月15日宣布被申请人违约。双方随后就合同履行产生纠纷，并将争议提交伦敦的国际油、油籽和油脂协会仲裁。仲裁庭裁定被申请人应承担相应违约责任。裁决作出后，申请人向我国阳江市中级人民法院申请执行裁决，被申请人提出3项抗辩：(1)仲裁庭的组成和仲裁程序违反仲裁规则；(2)该裁决违反中国社会公共利益；(3)该裁决未生效。对于公共秩序抗辩，被申请人援引质检总局第71号公告作为依据之一。阳江市中级人民法院对公共秩序抗辩没有分析，而是以裁决未生效为由，拒绝执行，同时将处理意见报广东省高级人民法院审查。广东省高级人民法院认为，“尽管2004年6月14日国家质检总局发出71号公告，暂停申请人向中国出口巴西大豆的资格，但公告的内容并没有直接针对该仲裁裁决项下的货物，本案适用公共秩序保留原则缺乏足够依据。因此，不宜认定该仲裁裁决在中国的承认和执行违反了中国社会公共利益”。遂以仲裁裁决尚未生效为由，同意阳江市中级人民法院的处理意见，并将审查意见报告最高人民法院。最高人民法院最后以仲裁程序违反仲裁规则为由，认为该裁决不应执行。对于被申请人的公共秩序抗辩，最高人民法院没有发表意见。

二、调整对象：“涉外民事关系”

依《法律适用法》第4条，能直接适用的强制性规定须以“涉外民事关系”为调整对象。对此措辞，主要有两个问题需要分析。

(一)“涉外”

在《法律适用法》的审议过程中，参与审议的部分全国人大常委曾建议对此予以明确，(12)但《法律适用法》最终没有对此做出界定。我国学界通说为“法律关系三要素说”，即只要民事关系的主体、客体、法律事实至少有一个外国因素，即为“涉外”。(13)司法实践中，我国法院对“涉外”理解很不一致。例如，最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这一界定也被我国其他司法解释采纳。这种方式没有考虑外国住所与外国经常居所地，(14)容易导致法院在个案中的认定标准不一。例如，在王凤魁诉中国大连航运集团海运总公司运输合同人身损害赔偿纠纷案中，