孙建：论我国国际私法法律适用的确定性与灵活性

【摘要】客观认识并正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性目标是正确适用我国国际私法与有效发挥其效用的重要基础。近年来我国理论界对我国国际私法法律适用确定性与灵活性在理论和实践中存在的问题、对晚近国际私法法律适用的确定性与灵活性的结合及其启示和对我国国际私法法律适用确定性与灵活性的价值选择问题的研究尚不够深入。深入研究上述问题将有益于我国在理论和实践中正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性问题，有益于促进我国国际民商事关系的健康发展。

【关键词】国际私法；法律适用；确定性；灵活性

我国国际私法法律适用的确定性与灵活性问题不仅是理论问题，也是实践问题，客观认识并正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性目标是正确适用我国国际私法并有效发挥其效用的重要基础。因此，如何正确认识和处理我国国际私法在理论和实践中存在的法律适用确定性与灵活性问题、如何理解晚近国际私法法律适用确定性与灵活性的结合及其启示和如何正确把握我国国际私法法律适用的确定性与灵活性的价值选择，已经成为当前我国国际私法法律适用中迫切需要解决的重要理论和实践问题。对上述问题进行深入探讨将有益于促进我国国际私法法律适用理论和实践的发展与完善，有益于促进我国国际民商事关系的健康发展。

一、问题的提出

在国际私法法律适用中，法律适用规范既要具有确定性又要具有灵活性。正如法国法学家勒内・达维德指出：“在所有国家中，在正义制度的两种需求之间，已经存在，并将永远存在一对矛盾，那就是法律一边必须是明确的、可预见的，另一边必须是灵活的，能够适应各种不同的情况。”[1]然而，在我国国际私法法律适用理论和实践中，由于受传统的单纯追求适用法院地法以实现本国国家利益理论的影响，存在着如下一些问题：不明确的法律适用规范被认为有利于实现当前我国国家利益；我国现行国际私法法律适用规范规定得不够明确，缺乏可预见性；法律适用灵活性被认为与判决结果的公正存在有机联系；法律适用规范缺乏明确性导致法官不说明理由适用法律；对“最密切联系”原则等弹性连结点的任意解释以及对外国法内容查明规范规定得过于笼统问题。

（一）我国国际私法法律适用确定性与灵活性的理论问题

1．我国国际私法法律适用确定性的理论问题

从理论上来看，法律适用确定性的内容通常包括法律适用的明确性、一致性和可预见性，在将法律适用规范适用于一般法律关系时如果规范不确定、不一致和不可预见必然导致人们无所适从，不可避免地会影响法律适用规范效力的发挥，影响形式正义的实现。因此，法律适用规范的确定性是其得以发挥应有效用的基本价值。在法律适用的明确性、一致性和可预见性三者关系中，实现明确性又是实现一致性和可预见性的重要基础。我国国际私法法律适用确定性存在以下一些问题。

首先，不明确的法律适用规范被认为有利于实现当前我国国家利益。一国国际私法是该国追求实现国家利益的工具。那么，法官是依本国不明确的法律适用规范直接适用法院地法有益于实现本国国家利益？还是依本国明确的法律适用规范平等地选择适用内外国法有益于实现本国国家利益？从国际私法的理论学说的发展来看，不明确的法律适用规范显然更易于法官自由选择适用法院地法，而一国法官适用法院地的实体法似乎更有益于实现本国国家利益。从13世纪意大利北部出现的法则区别说，到美国冲突法“革命”以来，柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、甚至“抛弃”冲突规则的主张，无不追求适用法院地法以实现本国国家利益，[2]其实质都是在强调法律适用规则不应明确，不明确的法律适用规则才更易于法院适用本国法以更好地维护本国国家及当事人的权益。事实上，尽管美国冲突法“革命”中的激进主张受到了严重的抨击，但是，其法律适用规范不需明确的理念却一直发挥着重大影响，并且对当前我国的法律适用亦产生着重大影响。[3]

然而，实现国家利益的方式是随着时代的变化而不断变化的。应该看到，“全球化时代，各国利益的相互渗透加深了彼此之间的相互依存，使国家间关系由对抗转向合作，”[4]这就客观上要求各国应当依国际私法规则平等地选择适用内外国法律。事实上，各国在国际私法法律适用上其收益与代价总是相伴而行的，因此，我国存在的不够注重法律适用明确性、以追求适用法院地法实现我国国家利益的作法值得分析。

其次，传统法律适用理念下我国法律适用规范缺乏确定性问题。改革开放以来，我国在追求适用法院地法以易于实现我国国家利益理念的影响下，我国制定的许多法律规范不够明确，从而使一些法律适用规范缺乏应有的明确性、规范性和可操作性。目前，我国现行立法对法律适用的规定体现在我国的《民法通则》第8章中，该章规定得过于简单，不仅对一些问题规定得不够明确，而且还出现了许多立法上的空白。[5]此外，我国的《涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）[6]对反致、法律规避、不能查明外国法内容的认定标准和移动中物件的法律适用等涉外民商事法律制度均未规定，即使在已有的其他一些规定中，也存在着内容不够明确等问题。[7]由于我国国际私法法律适用规范的明确程度与其所应达到的明确性目标相距甚远，法官与内外国当事人依照我国法律适用规范在一些情况下难以预见选择适用法律的结果。

2．我国国际私法法律适用灵活性的理论问题

法律适用灵活性被认为与判决结果的公正存在有机联系。现代国际私法适用法律方法的最大特点就在于它否定了固化且唯一的连结点的指引，而代之以“最密切联系”等弹性概念将法官的主观作用介入到法律适用过程中，使法官的自由裁量权得到充分发挥。其价值目标就在于追求判决结果的实质正义。法律适用的公正性是保护当事人利益的根本要求。在我国法学界有的学者提出了国际社会“冲突规范的灵活化趋势”，[8]还有的认为，法律适用的灵活性与判决结果的公正性存在着内在的联系。例如，有的学者认为，“法律适用的灵活性和判决结果的公正性是相互联系的有机体。”[9]法律适用的灵活性之所以能够被各国普遍认可就是因为它能够致使判决结果实现公正。当然，法律适用的灵活性能否实现判决结果的实质正义，关键还取决于一个国家是否具有符合法律适用灵活性要求的法制传统和法官是否具有行使自由裁量权的基本素质。然而，我国属于大陆法系国家，不具有适应法律适用灵活性要求的法制传统，相对来说某些法官亦缺乏行使自由裁量权的基本素质。法律适用灵活性的各种表现形式表明，灵活性的核心就在于法官能够被赋予自由裁量权。这种自由裁量权既为法官追求判决结果的公正性提供了可能，又为法官任意裁量提供了合法依据。事实上，依据法律适用灵活性方法选择适用法律仅仅是有可能实现判决结果的公正，并不必然导致判决结果的公正。

（二）我国国际私法法律适用确定性与灵活性的实践问题

在我国由于法律适用确定性模式中法律适用规范或者不够明确或者存在空缺，灵活性模式中的灵活因素过于原则、弹性过大、缺乏必要的限制，对于如何适用法律在实践中往往难以把握。

1．法律适用规范缺乏明确性导致法官不说明理由适用法律

在我国涉外民商事案件审理的过程中，法官能否依职权不说明理由直接选择适用法院地法？对于这一问题，我国法院的态度很不统一。[10]有的法院认为，当事人对适用我国法律未提出异议，就可以适用我国法律；还有的法院认为，当事人双方在诉讼中引用了我国法律，亦可以适用我国法律。或者可以理解为，只要当事人没有明确主张选择法律适用规则或可能适用外国法，就可直接适用我国法律。[11]

1998年我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第8章的规定来确定应适用的实体法。”2000年最高人民法院在《管理审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》（以下简称《通知》）中指出，“审理案件必须做到认定事实客观、全面，适用法律准确、适当，实体处理公正、合法，除《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定的三类合同必须适用中国法律外，均应依照有关规定或者当事人约定，准确选用准据法。”最高人民法院的上述意见和通知表明，依职权选择适用法律和准确选用准据法是我国各级人民法院的义务。2003年我国最高人民法院发布的《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》（以下简称《通报》）规定，人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的论理部分首先对于该案应适用的法律做出分析和判断，并具体说明理由。决不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。应该看到，该《通报》表明了我国法院审理涉外商事案件适用法律应当说明理由。然而，却未规定法院审理涉外民事案件适用法律应当说明理由，也未对不说明理由适用法律的后果做出明确规定。因此，这一规定在明确性上仍然存在缺欠。

2．对“最密切联系”原则等弹性连结点的任意解释

目前我国法律适用中有“最密切联系”原则等弹性连结点。法官为了追求实体公正，在依最密切联系原则选择适用法律时具有灵活性，这种灵活性主要表现为其所具有的自由裁量权。为了避免法官的自由裁量偏离实体公正，英美法系国家罗列了诸多需要考虑的限制因素，大陆法系国家也规定了特征性履行规则。然而，我国一些法院认为如果当事人依我国法律诉讼或对适用我国法律未提出异议，就认为案件与我国法律有最密切联系，从而适用了我国法律。[12]应该看得，这种促使当事人被动适用我国法律的做法事实上是与当事人意思自治原则不相符的。

3．对外国法内容查明规范规定得过于笼统

由于我国法律对外国法内容查明规范规定得过于笼统，导致我国某些法院法官在审理涉外民商事案件中随意排除外国法的适用，不去查找应当适用的外国法，而直接适用我国法院地法。[13]应当认为，在依法律适用规范的指引应当适用外国法却不适用外国法，而是积极适用我国法院地法，可能有利于维护我国国家主权和国家利益，但是却违背了国际私法关于依法律适用规范指引平等地适用内外国法的基本做法，并且依据我国法律适用规范指引适用外国实体法一般不会有损于我国国家主权和国家利益。鉴于我国国际私法法律适用规范在司法实践中存在的问题，不能不说我国的某些国际私法法律适用灵活性规则缺乏必要的限制性规定。

二、晚近国际私法法律适用确定性与灵活性的结合及其启示

随着经济全球化和法律趋同化的发展，为了使我国国际私法理论与实践顺应各国国际私法理论与实践的发展，我国有必要探讨借鉴晚近国际私法在法律适用确定性与灵活性上取得的成果，特别是确立以追求正义为目标的确定性与灵活性结合的法律适用模式，以解决我国国际私法法律适用确定性与灵活性的理论与实践问题。

（一）晚近法律适用确定性与灵活性结合的主要特点

1．确定性与灵活性结合在一定情况下保留了法律适用明确性等价值目标

法律适用确定性的原有价值目标是实现法律适用规范的明确性、一致性和可预见性，它们是法律适用规范得以发挥应有效用的基本价值。确定性法律适用规范与灵活性法律适用规范其涵义是相互对立的，但是两种法律适用规范又是可以结合适用的。一般来说，在法律适用确定性规范与灵活性规范结合的模式中，法律适用规范的确定性并不因法律适用规范的灵活性的存在而失去其原有的确定性属性，其中的确定性规范保留了法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。例如，2001年《韩国国际私法》第37条规定：“婚姻的一般效力依顺序适用下列各项被指定的法律：（1）夫妇的同一本国法；（2）夫妇的同一惯常居所地法；（3）与夫妇有最密切联系的地方的法律。”[14]根据该条规定，如果夫妇所属的本国法相同，或夫妇所属的惯常居所地法相同，那么，在确定夫妇婚姻效力时所适用的准据法就具有确定性，这种具有确定性的法律适用规范就保留了之前法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。

2．确定性与灵活性结合在一定情况下体现了形式正义的价值取向

法律适用确定性与灵活性结合模式中的确定性规范在一定情况下体现了法律适用的形式正义。博登海默指出：“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[15]在法学理论上，