曾炜：论WTO法中必要性检验的判断标准

【摘要】WTO成员追求国内非贸易价值的政策目标而采取的限制性贸易措施与多边贸易规则之间相冲突的情形日益增加，WTO以必要性检验作为平衡成员的管制权与自由贸易的重要工具。在 GATT/WTO的实践中，争端解决机构对必要性判断标准存在分歧。为保证贸易利益与非贸易利益之间的平衡，必须以例外条款的目的与特性为出发，检验措施的合目的性，从手段是否有助于达成目的的关联性中，建立相当因果关系，来解释必要性判断标准的概念。

【关键词】世界贸易组织；必要性检验；必要性判断标准

在 GATT/WTO 体制中，经常有成员为了追求其国内非贸易价值的政策目标而采取具有限制作用的贸易措施，因而被其他成员诉诸争端解决机构。这样的案件频频出现，表明成员国内非贸易政策目标的追求可能与多边贸易规则之间存在某种程度的冲突。

国内政策目标的追求可能对国际贸易产生重大的影响，因而在 GATT/WTO 体制中，为了协调两者之间的冲突，既承认成员为实现国内合法政策目标有权采取贸易限制措施，同时，为了避免这种措施被滥用，WTO 还要求这些措施必须有一定的科学根据，必须基于国际标准或基于风险评估，并且在适用方式上不得对条件相同的国家有任意或不合理的歧视，不得超过必要的贸易限制程度。除以上的调和方式之外，WTO 还规定了一种基本而且特别重要的平衡工具，即必要性检验。必要性检验要求争议措施不得超过实现目标所必要的贸易限制程度。在 GATT/WTO 争端解决实践中，既有许多争端的申诉方以必要性检验条款为依据，指控被诉方的贸易限制措施违反多边贸易规则，也有不少被诉方援引必要性检验条款作为其贸易限制措施的免责理由。目前 WTO 相关协定对必要性检验如何适用的规定仍付之阙如，争端解决机构对必要性判断标准存在较大分歧。因此对 WTO 法中的必要性检验及判断标准的研究不仅具有理论上探讨的空间和意义，更蕴含重要的现实价值。

一、WTO法中必要性检验的内涵

必要性检验（necessity test）[1]是 WTO 涵盖协定中的重要概念之一。其是指 WTO 相关协定为了平衡保护成员方国内管制主权和渐进推进贸易自由化这两个目标，通过必要性标准来审查成员方采取的措施与其追求的目标之间的关系，从而确定该措施是否符合 WTO协定的过程。换言之，必要性检验是以有关措施是否实现某一政策目标所“必要的”作为标准，来认定一项措施是否符合 WTO 法的过程。2必要性检验的精髓在于它是平衡成员下列两种需求的关键：（1）WTO 应尊重成员为设定并达到其政策目标所使用的法规措施工具；（2）WTO 应设立规范促使成员避免实行限制贸易的法规措施。因此必要性检验的目的是要求如果成员制定的措施造成贸易限制，则该措施限制贸易的程度应不超过其为达到政策目标所必要的程度，该成员必须承担证明其国内措施不是变相的贸易限制的义务。

贸易自由化和国内管制主权之间的关系是国际贸易中最为重要和难以处理的问题之一。在促进贸易自由化的同时，WTO 承认其成员有权为实现其国内政策目标对其领土内的贸易行为进行规制和采取措施，并给予 WTO 成员在协议的执行上有更多的灵活性。[3]因此，WTO 的目标具有双重性，一方面是渐进的促进国际贸易的自由化，另一方面是在自由化的进程中必须保护各成员方对贸易进行必要管制的自主权。为了分别实现这两个目标，WTO文件中分别创设了两套不同的规则：一类是推动贸易自由化的规则，如最惠国待遇、国民待遇、市场准入和非歧视原则等；另一类是保护成员方国内管制主权的规则，如 WTO 中的各种例外。然而，由于贸易自由化和国内管制主权之间存在某些天然的矛盾，在二者出现矛盾时应如何调和就成了 WTO 有关协定必须处理的问题，这正是必要性检验的价值所在。

WTO 相关协定中有许多条款都涉及必要性检验，其中较重要的有 GATT 第 20条（a）款和（b）款及（d）款、TBT 第 2 条第 2 款及第 5 款、SPS 第 2 条第 2 款及第 5 条第 6 款、GATS第 14 条和第 6 条第 4 款、TRIPS 协定第 3 条第 2 款和第 8 条第 1 款及第 27 条第 2 款等。其中有些条款至今未被诉诸 WTO 争端解决程序，没有发展出与其相关的司法解释；有的条款只有框架性的规定，其实际内涵还有待通过谈判确定，如 GATS 第 6 条第 4 款。

二、WTO法中必要性检验的要素

当成员采取一定措施来追求国内政策目标时，该措施的制定或维持可能因为具有贸易限制效果而引发其他成员对其的争议，因此，上述相关协定都要求成员在制定或维持某一措施时，该措施对贸易的限制必须是实现合法目标所必要的。从上述协定的相关规定可归纳出在进行必要性审查时，必须对以下三个要件进行审查：必要性检验的适用对象（成员的国内政策措施）、该措施拟实现的目标、该措施是否为实现该目标所必要。

（一）必要性检验的适用对象

因协定的不同，必要性检验的适用对象也不同。如在 GATT 中所规范的是与货物贸易有关的措施，而 GATS 所规范的是涉及服务贸易的措施。此外，就可能接受必要性审查的措施，有些协定并未作特别限制，如 GATT 第 20 条和 GATS 第 14 条；然而有些协定规定仅限于协定内某一部分措施，如 TBT 第 2 条第 2 款仅涉及对技术法规的必要性进行审查，GATS 第 6 条第 4 款是对与服务贸易有关的国内规章作了必要性审查要求。

在进行必要性检验时，争议措施是否违反 WTO 相关协定的规定已非重点，应着重于何者为待审理的措施。[4]以美国汽油案为例，该案的背景是：美国为改善空气污染及降低有毒气体排放对人类健康与环境的威胁，于 1990 年修改了 1963 年生效的《清洁空气法》，确定两项新的计划以保证燃烧汽油的排放不超过 1990 年的水平。该新法案适用于美国的炼油商、混合加工商和进口商，并授权环境保护署执行。为执行这两项计划，美国环境保护署于 1993 年 12 月 15 日制定发布了“汽油与汽油添加剂规则－改良汽油与普通汽油标准”（“汽油规则”），设定了两种基准来衡量汽油质量：一种是在企业 1990 年经营的汽油的质量数据的基础上为企业设定“企业单独基准”，其质量数据由企业自己提供；另一种是代表 1990 年汽油平均质量的“法定基准”。“汽油规则”规定，对 1990 年经营 6 个月以上的国内炼油商适用企业单独基准。如果某进口商同时是国外炼油商，当它 1990 年进口到美国的汽油中在数量上有 75%来自它在国外的炼油厂，就对其适用企业单独基准（所谓“75%规则”）。混合加工商或进口商如果无法使用第一种方法设定基准，就必须适用法定基准。对 1990 年经营不足 6 个月的国内炼油商和外国炼油商适用法定基准。

该案专家组认为依据汽油规则中的基准确立方法，进口商必须受法定基准的约束，而美国炼油商可以采用单独基准，因此该“基准确立方法”对进口汽油加以较不利待遇，违反 GATT 第 3 条第 4 款的规定。但是专家组在审议第 20 条（g）款时，却以该措施对进口汽油“较不利待遇”作为审查对象，看其主要目的是否为保存自然资源。事实上，在这里专家组所应审查的是“措施”（基准确立方法）是不是为保存自然资源，而非“较不利待遇”是不是为保存自然资源。专家组错误地审查 GATT 第 3 条第 4 款的法律认定结果（“较不利待遇”），而忽略了第 20 条前言中明白指出第 20 条（g）款的审查对象不是法律认定结果，而是“措施”本身。[5]

（二）政策目标

在确认受审查的客体及其范围后，接着就是要审查争议措施所隐含的政策目标，是否为 WTO 各协定所允许的合法目标。WTO 协定中关于必要性检验中的目标的规定各不相同，根据政策目标的规定方式，可以分为列举清单和例示清单。有的协定以列举清单的方式规定政策目标，争议贸易限制性措施所追求的目标必须限于规定中所明确列举的，而不能超出清单的范围，如 GATT 第 20 条和 GATS 第 14 条。有的协定以例示的方式规定政策目标，争议措施不限于清单中列明的那些，如 TBT 第 2 条第 2 款。

因为 WTO 成员在符合 WTO 协定各项规定的情况下，有权决定其政策目标而实施相关措施。而在无法符合 WTO 协定中关于必要性检验中的目标的规定时，必要性检验条款为这些违反 WTO 协定的措施获得正当化提供了依据。所以，必须审查成员方所称的政策目的是否与 WTO 协定中必要性检验条款所追求的目标吻合。

（三）必要性判断标准

当 WTO 成员方实行一违反 WTO 的贸易措施时，除该措施符合上述协定所规定的政策目标之外，该措施的执行对于目标的达成还必须具有必要性，即措施与目标之间的关系必须符合“必要”的要求。

对于“必要”这一概念，在不同协定中可能措词不同，有些条文以“为保护……所必要的”（necessary to protect…）来表达，如 GATT 第 20 条（a）款和（b）款；有的条文措词为“不超过必要的贸易限制程度”（not more trade-restrictive than required），如 SPS第 5 条第 6 款；也有的条文规定“不超过所必要的负担程度”（not more burdensome than necessary），如 GATS 第 6 条第 4 款。

此外，各个协定中必要性概念所包含的条件和标准也不尽相同。SPS 第 5 条第 6 款要求争议的成员方的限制性政策措施是考虑到技术与经济可行性基础上合理可用的措施；而 TBT 第 2 条第 2 款要求审查争议的成员方的限制性政策措施是否超过必要贸易限制程度时，应考虑无法实现所可能产生的风险；另外 GATT 第 20 条要求争议的成员方的限制性政策措施不得在情形相同的国家间构成任意或不合理的歧视；与之不同，在 SPS和 TBT 协定中，对争议的成员方的限制性政策措施是否是必要的判断标准，可能必须参考现有的相关国际标准，但对遵照国际标准的措施赋予不同的推定效果，SPS 协定是推定符合 SPS 协定和 GATT 的相关规定，TBT 则推定不至于造成国际贸易不必要的障碍。

三、GATT-WTO时期必要性判断标准的发展及评析

从 GATT 及 WTO 法规范的实践来看，上述三个要件中的必要性检验的适用对象与政策目标的认定较少有争议，最具争议的是必要性判断标准。从争端解决的实践看，必要性判断标准是变动的，美国 337 条款案最先建立“最低贸易限制”的要求；接着进展到韩国牛肉案时，又强调“合理可得”的概念，并对“合理可得”与否的判断以“权衡”的观念作为依据；再到了巴西轮胎案，必要性检验的判断标准，又转而贴近被诉方主观的认定，使得必要性认定结果越来越难预测，导致法律秩序的不安定。

（一）最少贸易限制理论

美国 337 条款案最先建立所谓必要性判断标准，专家组指出争议措施必须是“违反GATT 程度最低”或“贸易限制程度最低”的措施，[6]即所谓的“最低贸易限制要求”。专家组并没有正面说明何谓必要性，而是以反面比较是否具有替代措施的存在，来决定贸易措施的必要性。最少限制与合理可得性，是考虑替代措施是否真能剔除受质疑措施必要性的两项要件，同时具备者是首选的替代措施。当没有符合 GATT 规定并且是合理可得的替代措施存在，才考虑较少违反 GATT 规定的替代措施。判断较少违反 GATT 规定措施的基准限于其对贸易限制的影响。

根据美国 337 条款案的专家组所确立的必要性检验判断标准，如果一缔约方可以合理地期待使用其它替代措施，且该替代措施不违反 GATT 的其它规定，那么该缔约方不得主张其违反 GATT 其它规定的措施，是第 20 条意义下的“必要”措施。同理，如果一缔约方在合理情况下并无符合其它 GATT 规定的措施供其实施，该缔约方有义务在合理存在而可供选择的各种措施之间，使用与 GATT 抵触程度最低的措施。换言之，如果在合理的情况下，并无符合 GATT 规定的替代措施（或违反程度最低的替代措施），