刘光祥：土地承包经营权信托流转主要法律问题研究

摘 要：土地承包经营权是一项特殊的权利，并不能随意自由流转，采用转包、租赁等方式流转土地承包经营权，则农户依然享有土地承包经营权。若采取信托的交易结构，则会引起信托财产的性质不够确定的问题，信托财产的不确定会直接造成到信托财产权利主体的不同，甚至会影响信托的生效。在土地承包经营权信托中，较为复杂的法律关系会造成法律关系的不稳定，权利义务关系主体不够明确，同时农民并不是直接的信托当事人，如此并不利于保护农民利益。

关键词：土地承包经营权；土地经营权；信托；流转；信托财产

一 土地承包经营权信托概述([1])

（一）土地承包经营权信托概念

土地承包经营权是指农户等承包人对其承包经营的耕地、林地、草地等农村土地依法享有占有、使用和收益的权利，从事种植业、林业、牧业等农业生产活动，保有收获物的所有权的用益物权([2])。

将土地承包经营权以信托的方式进行流转并没有法律明确规定的概念，但《信托法》第二条对信托有明确的定义([3])，而土地承包经营权只是其中的财产权而已，因此本文认为土地承包经营权信托是指委托人基于对受托人的信任，将土地承包经营权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

值得注意的是现在湖南益阳、福建沙县成立的土地信托公司所运行的土地信托，包括本文中讨论的中信信托模式，严格意义上都指土地承包经营权信托。因为按照《物权法》规定，土地上的用益物权包含了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等诸多权利，而建设用地使用权、宅基地使用权等均有可能用到信托的方式来流转，因此用土地信托并不准确。但为了行文方便以及约定俗成的说法，以下若无特别说明，所指土地信托代替土地承包经营权信托。

（二） 土地承包经营权信托发展

土地信托([4])最早起源于英国，由当时的用益制度发展而来。1391年当时的国王亨利一世与爱德华三世颁布了《死手法》，《死手法》禁止民众将土地捐赠给教会，但民众使用用益制度就可以规避此项禁令：即捐赠人将土地信托给受托人管理土地，受益人却是教会，因此土地收益归于教会([5])。土地信托进一步发展壮大则是在美国。美国的土地信托([6])主要有土地保护信托([7])、社区土地信托([8])、土地开发融资型信托([9])。土地保护信托主要功能是为了保护环境；社区土地信托主要是为了保障中下层人民的基本住房需求；土地开发融资型信托主要用于商业运作，类似于中国的房地产开发信托。第一次将土地信托引进亚洲的国家是日本，主要将土地及其附着物、地上权和土地租赁权作为信托财产([10])。日本土地信托模式主要有租赁型土地信托([11])，出售型土地信托([12])两种。租赁型土地信托中受托人的主要职责是将土地出租出去；出售型土地信托受托人的职责则主要是将土地出售。

中国的土地信托主要是为了有效利用土地，即类似于日本的租赁型土地信托模式，因为当土地信托终止时，原土地的土地承包经营权需要返回给委托人。同时因为中国有严格的耕地保护制度，土地信托也有一定的保护耕地宗旨，即类似于美国的土地保护信托模式。

中国最早实践运行中提倡土地信托概念的是浙江绍兴。2001年浙江绍兴首创土地信托流转服务，设立村、镇、县三级信托服务中心，土地信托服务中心主要提供一些土地承包经营权相关的信息，如转让土地的地理位置、面积，适宜种植状况，转让人所同意的价格区间，并承诺在转让方与受让方达成转让合同后，继续提供后续服务([13])。若转让方与受让人对土地达成一致意见后，则由村经济合作社反租农户该土地，再由村经济合作社将土地租赁给受让人。

2010 年在湖南益阳出现了中国首个土地信托公司，该土地信托公司由政府出资设立。具体操作过程是先由农户与土地信托公司签订土地信托合同，将土地承包经营权信托给土地信托公司，再由土地信托公司将受托管理的土地整理开发，再转租给种粮大户或其他外来企业。2011 年，福建沙县也仿照湖南益阳，由政府出资设立土地信托公司，福建沙县模式基本运作程序与湖南益阳模式基本相同([14])。

2010年还出现了首个由商业信托公司受托管理的土地信托。操作过程是首先五里明镇由玉米种植合作社将其合法拥有的土地承包经营权、鱼塘承包经营权委托给中粮信托公司，成立了国内首个土地承包经营权、鱼塘承包经营权的信托，之后再由中粮信托公司将土地承包经营权和鱼塘承包经营权出租给他人。玉米种植合作则将以上信托的收益权作为质押担保，从龙江银行肇东支行农业贷款1000万元([15])。

2013年10月10日中信-农村土地承包经营权集合信托计划诞生，此信托计划并非首例土地信托，也并非首例信托公司受托管理的土地信托，但却被业内人士称为土地信托第一单。因其意义的重大与深远，本文将在下文以中信信托模式为模版，分析中信信托为代表的信托公司可以采取以信托的方式流转农村土地的法律依据，以及此信托计划中存在了哪些法律问题，并提出了改变中信信托模式现存设计的法律关系的建议。

（三） 土地承包经营权信托法律依据

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百二十八条([16])、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第三十二条([17])、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条([18])均规定了承包方除了转包、出租、互换、转让等方式流转土地外，还可以按照其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地。采取信托的方式流转土地并不属于转包、出租、互换、转让方式，但可以归属于符合《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）等规定的其他方式。

根据《信托法》第七条([19])、第十四条([20])明确规定合法的信托财产权利即可以作为信托财产。从反面来说只要不是法律法规禁止流通的财产就可以作为信托财产。根据《物权法》第十一章也规定土地承包经营权是用益物权，是合法的信托财产，土地承包经营权可以作为信托财产进行流转。

2013年中央1号文件《关于加快发展现代农业 进一步增强农村发展活力的若干意见》、2014年中央1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》均提出发展多种形式的适度规模经营，土地承包经营权信托即属于多种形式规模经营的流转方式之一。

同时也有多地地方政策在大力支持发展土地信托，如福建省《关于加快推进现代农业发展的若干意见》明确规定要在全省内推广沙县土地信托流转的模式，支持成立土地承包经营权信托公司，也要健全县乡土地信托网络；浙江杭州市《关于2010年综合配套改革试点工作实施意见》规定杭州市重点以乡镇为单位组建土地信托中心，探索土地信托机制；湖南益阳市《关于进一步推进农村土地信托流转试点工作的意见》、《益阳市农村土地信托流转工作领导小组关于印发<2012年益阳市农村土地信托流转工作要点>的通知》均对土地信托表示支持，加强土地信托流转工作。

从以上宏观法律政策背景分析得出，中央层面支持多种形式的土地流转方式，同时部分省市也有相关政策明确推广土地信托，这为以信托的方式推进土地流转改革提供了较大的空间与舞台。

二 土地承包经营权信托法律关系分析及存在的法律问题

（一）  中信-农村土地承包经营权集合信托计划1301期案例介绍

1.案情简介

本信托计划为结构化集合信托计划，自益信托，信托期限是12年，信托财产由A类委托人交付的A类信托财产及受托人发行的B类受益权、T类受益权募集的信托资金共同构成。其中A类信托财产为位于安徽省宿州市桥区朱仙庄镇朱庙村、塔桥村的5400 亩土地承包经营权（耕地）。

具体过程是先由宿州市桥区朱仙庄镇朱庙村、塔桥村两村农户分别与朱庙村、塔桥村村委会签订《农村土地承包经营权委托转包合同》，再由朱庙村、塔桥村村委会分别与朱仙庄镇镇政府签订《委托管理协议》，然后由朱仙庄镇镇政府与桥区人民政府签订《委托管理协议》，最终由桥区政府与中信信托签订《信托合同》。同时，中信信托引进安徽帝元农业现代投资有限公司（以下简称安徽帝元）作为服务商，角色相当于证券投资信托中的投资顾问，安徽帝元承诺对农户的基本地租收入承担差额补足义务。中信信托还承诺将安徽帝元所支付的土地基本地租及其后期利用土地后增值部分的70%分配给区政府，再由区政府根据参与人的登记信息分配收益。A类委托人即区政府应同时签署《信托合同》、《流转合同》，并按照《流转合同》的同时办理备案登记的全部手续，且将信托土地实际交付受托人时信托才宣告成立([21])。

2.法律关系总述

在此信托计划中存在以下法律五种关系：（1）委托转包合同：朱庙村村委会和塔桥村农民和朱庙村村委会和塔桥村村委会分别签订了《土地承包经营权土地委托转包合同》。（2）双重委托合同：即先由朱庙村村委会和塔桥村村委会与朱仙庄镇镇政府分别签订《土地流通委托管理合同》，再由朱仙庄镇镇政府和桥区区政府签订《土地流通委托管理合同》。（3）信托合同：区政府与中信信托签订《信托合同》。（4）服务合同：中信信托与安徽帝元公司签订农地流转服务合同。（5）租赁关系：安徽帝元帮忙招租，将土地承包经营权租赁给其他农业公司等，若安徽帝元未寻找到合适承租方，则由安徽帝元自己承租该土地。本文主要叙述前三种法律关系。即委托转包合同关系、双重委托合同关系、信托合同关系。

“中信-农村土地承包经营权集合信托计划1301期”结构示意图

（二）委托转包（委托）层面法律关系及法律问题分析

1. 委托转包是委托关系还是转包关系？

首先看农户与村委会的委托转包合同， 但此合同到底是委托合同还是转包合同？由于涉及到商业秘密，本文并未得到原始的土地转包合同样本，按照蒲坚在《解放土地》所述，农民与村委会签订的是转包合同，他们之间是转包关系([22])。那到底委托合同还是转包合同呢？

本文一种解释认为农民与村委会签订的是转包合同。若是转包合同，此转包合同是否违反了国家规定的反租倒包政策而无效？

《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》、《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》中均明确禁止反租倒包，依法制止乡、村组织通过‘反租倒包’等形式侵犯农户土地承包经营权等行为。([23])因为反租倒包过程中，集体经济组织或者村民委员会容易滥用管理权力以公共利益为名、以维护集体所有者利益为由，强迫农户流转土地，个别乡村集体组织干部还可以从中赚取差价。也有学者认为：土地制度安排,反租倒包是社区成员集体选择的结果,它本身并不具有剥夺农户利益的特性([24])。张曙光也认为政府虽然不提倡反租倒包，