陈洪兵：故意伤害罪的重构？

【摘要】我国故意伤害罪法定最低刑仅为管制，故可以认为伤害包括一定程度的殴打行为，伤害故意亦包含了殴打故意，所谓出于殴打故意致人伤害的，可能成立伤害罪，致人死亡的可能成立伤害致死，实务中亦持此立场；重伤罪是轻伤罪的结果加重犯，伤害致死罪是重伤罪的结果加重犯，因而故意伤害致死属于轻伤罪的二重结果加重犯，由此，轻伤故意导致重伤结果的，成立重伤罪，导致死亡结果的，成立故意伤害致死；故意伤害致死与杀人罪的区别，不仅在于杀人故意的有无，还在于行为系杀人性质还是伤害性质；关于致特异体质者死亡案的定性，关键不在于看行为人是否明知或预见到对方系特异体质，而是看是否具有伤害性质及伤害故意，若得出否定结论，则应否定故意伤害（包括伤害致死）罪的成立，可能成立过失致人死亡罪，如果同时缺乏过失致人死亡罪的实行行为，则过失致人死亡罪亦不能成立，而属于意外事件。

【关键词】故意伤害罪；殴打；二重的结果加重犯；故意伤害致死；特异体质

一、老罪名新问题

故意伤害罪与盗窃罪是最传统的故意犯罪，也是实践中多发的犯罪，但学界长期以来都“不屑于”关注传统罪名。诚如张明楷教授十年前所言：“在司法实践中，故意伤害罪呈多发趋势；在刑法理论上，对故意伤害罪的研究却几乎中止。”[1]十年过去了，故意伤害罪受“冷遇”的状态至今也没有根本性改变，通常只能在公安专科学校学报类刊物上偶尔看到这方面的文章就是证明。显然，在刑法学者看来，研究故意伤害罪的论文实在是上不了“正席”、抓不住名刊名编的眼球。

既然是实践中多发的罪名，理论界就没有理由不关注。不关注该罪名的学者可能误以为故意伤害罪已经没有什么可研究的了。其实不然。例如，至今通行于司法实践的《人体重伤鉴定标准》及《人体轻伤鉴定标准》居然是22年前（1990年）司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的，难道今天的人们对于人身权的关注跟22年前相比就没有什么变化？又如，学界常以国外刑法有暴行罪（如日本刑法第208条）、殴打罪（如瑞士刑法第126条）之类规定而我国没有为由，认为我国刑法中的伤害不包括暴行或殴打，主张严格区分所谓伤害的故意与殴打的故意，因而出于所谓殴打的故意致人死伤的，不能认定为伤害罪或伤害致死。然而，实践中几乎无法区分这两种故意。我国故意伤害罪的法定最低刑仅为管制，为何理论界笃信伤害不能包括殴打、伤害故意不能包括殴打故意呢？还如，刑法第234条第2款规定的是“致人重伤”、“致人死亡”，完全符合结果加重犯的表述，条文并没有明文规定罪名，因为司法解释将第234条仅仅取名“故意伤害罪”，学界就几乎没有人认识到，该条其实规定了四个罪名，即轻伤罪、重伤罪、伤害致死罪与残忍伤害罪[2]。我国轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪的结构与日本刑法中暴行罪、伤害罪与伤害致死罪的结构完全一样。日本刑法理论的通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，而伤害致死罪又是伤害罪的结果加重犯，因而伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，于是，出于所谓殴打的故意致人死亡的，在日本会无可争议地认为成立伤害致死罪。我国能否借鉴日本的刑法理论，认为我国重伤罪是轻伤罪的结果加重犯、伤害致死罪是重伤罪的结果加重犯，因而伤害致死罪是轻伤罪的二重的结果加重犯呢？若结论是肯定的，则重伤罪包括重伤故意导致重伤结果以及轻伤故意导致重伤结果，伤害致死包括重伤故意导致死亡结果与轻伤故意导致死亡结果，从而大为减轻控方的证明负担。再如，轻微暴力导致特异体质者死亡的案件，一直困扰着理论界与实务界，能否跳出因果关系与主观罪过的争论，根据暴力的程度分别认定为伤害致死、过失致人死亡与意外事件呢？

二、重新诠释“伤害”

关于“伤害”的含义或者说伤害罪保护的法益，国外刑法理论中素有生理机能侵害说、外形完整性侵害说与生理机能的障碍以及身体外形的重大变化的折中说之间的争论。[3]我国传统观点认为，故意伤害罪的客体是他人的身体健康权，即己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整和正常机能的权利。[4]最近有学者明确指出，“应将生理机能的健全视为伤害罪的法益……只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。但对生理机能的侵害，不要求是永久性的，即使一时性地侵害了生理机能的，也属于伤害。”[5]的确，剪掉别人美丽的秀发和修长的指甲，不值得评价为伤害，但我国司法实践中根据1990年《人体轻伤鉴定标准》做出的轻伤结论却不得不说过于严苛。例如，在轰动一时的方舟子遇袭案中，被告人许立春等人持铁管、铁锤伺机殴打被害人方舟子、方玄昌。2010年6月24日晚7时许，许立春、龙光兴见到方玄昌后，尾随其上了公共汽车，等方玄昌下了车，二人持铁管对其进行殴打后逃跑，致其“头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤”，经鉴定仅形成“轻微伤”。而8月29日方舟子遇袭时，因为反应敏捷，被告人许立春自感追不上时，就扔出手中的羊角锤，正好击中方舟子腰部，致其“腰骶部皮肤挫伤”，据称，连“轻微伤”都不构成。虽然被告人持铁管、铁锤追赶被害人绝非表示友好，但可惜没有造成“法定”的轻伤以上的结果。为此，北京市石景山区检察院、石景山区法院、北京一中院十分“苦恼”，为平息舆论，自以为聪明地找出一个寻衅滋事罪罪名“套上”。不曾想，连被告人肖传国（幕后指使者）都不答应，其坚持认为自己不构成寻衅滋事罪，而被害人方玄昌、方舟子则认为应构成故意杀人罪（未遂）。学界多数则认为，应成立故意伤害（重伤）罪未遂。[6]可以说，法官“里外不讨好”，因而本案“社会效果”极差！问题在于两点：一是“轻伤”的认定是否过苛？二是故意伤害罪有没有未遂成立的余地？

关于伤害罪的法益，虽然其他国家和地区的理论与判例也多持生理机能侵害说立场，[7]但实践中认定为“伤害”的范围很广，例如，不限于引起创伤、擦伤、碰撞伤、表皮脱落等外伤，还包括以精神刺激方法使人大脑出血、使人长时间失去意思能力，以及引起头痛或呕吐、使人感染病毒、使人疲劳倦怠、胸部疼痛、腰部压痛、头晕、失神，或者将他人头发连根拔掉，以及日本判例最近将日夜不停地利用收音机和闹铃的声音、加大音量持续地对邻居被害人进行骚扰，使被害人身患不只需要多长时间才能治愈的慢性头痛症、睡眠障碍、耳鸣症，也认定为伤害。[8]我国台湾学者林东茂认为，电话骚扰恋人，使意念错乱、彻夜不眠，是伤害；点人笑穴，使整日狂笑，被疑为精神病，是伤害；在他人啤酒杯里吐痰，使喝下后呕吐，也是伤害；所谓伤害，不需要见血，未必有外伤，凡完整灵肉的减损，皆为伤害；未经同意，剪掉女生美丽的秀发，亦伤害也；打人耳光，眼冒金星，虽未留下伤痕，但亦成立伤害罪。[9]可以看出，其他国家和地区对伤害的认定比我们要宽泛得多，而且，有的国家在伤害罪之外还有暴行罪（如日本）、殴打罪的规定，却比没有规定暴行罪的我国对“伤害”认定得还宽，原因何在？其实原因很简单：现代社会中公民人身权保护的意识日益增强。

我国虽没有规定暴行罪、殴打罪，但轻伤罪的法定最低刑仅为管制，从法定刑的设置以及刑法未界定轻伤含义来看（仅在第95条对重伤进行了定义），我们完全可以认为，我国轻伤罪的构成要件实质上包括了国外刑法中的暴行罪、殴打罪的内容。可是，我国理论与实务没有考虑我国与国外立法例的差异，没有顾及公民日益强烈的人身权保护的意识，还顽固适用22年前所谓的《人体轻伤鉴定标准》，以至做出的鉴定结论严重背离一般人的法感觉。

正因为对“伤害”的界定过于严格，理论与实务数十年来孜孜不倦地进行所谓伤害行为与殴打行为、伤害故意与殴打故意的区分。例如，有学者指出，一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，即按《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。[10]其实，所谓二者的界限，不过是一种“唯结果论”，即造成轻伤或重伤结果的，就可谓伤害行为、伤害故意，否则，就只是一般的殴打行为、殴打故意。从实践中看，也是如此。例如，（1）被告人听说抓了个抢包的，就对“抢包者”拳打脚踢，导致被害人“重型闭合性颅脑损伤，右颞顶枕硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[11]（2）被告人酒后回家与半身瘫痪的父亲发生争执，即扼住父亲的脖子，并用双脚踢、踩和用右肘击打其父亲的胸、腹部多下，致其父亲左下肢股骨脱臼、左肋多根筋骨骨折、肺脏破裂而当场死亡，被法院认定构成故意伤害（致死）罪，判处死刑；[12]（3）被告人与被害人发生厮打，在厮打过程中造成被害人左手环指第一节闭合性粉碎性骨折，经鉴定属于轻伤，被法院认定构成故意伤害罪；[13]（4）被告人朝被害人身上踢一脚，将其踢到公路上，导致被害人因“钝体外力作用头颅造成硬膜外血肿、脑疝形成”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[14]（5）被告人与被害人因琐事发生口角、厮打，被告人打被害人左面部几耳光，经鉴定为轻伤，被法院认定为故意伤害罪；[15]（6）被告人故意殴打被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[16]（7）三名被告人对被害人进行拳打脚踢后，被害人因无钱医治一直在家卧床不起，因系“被他人用钝性暴力作用左腰背部、腹部等处而造成左肾挫裂伤”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[17]（8）三被告人因经营纠纷对被害人拳打脚踢，致被害人腰部L1、L2右侧横突多发骨折，经鉴定构成轻伤，被法院认定为故意伤害罪。[18]

综上，理论上区分所谓伤害的故意与殴打的故意、伤害行为与一般殴打行为的努力，完全是徒劳的。事实上，在规定有暴行罪的国家也认为，暴行都是可能导致伤害结果的，二者相互重合，要区分暴行的故意与伤害的故意，既很困难，也不合理。日本的审判实践也如是认为。[19]我国司法实践中，基本上不进行这种区分，只要实施了一定程度的暴力行为（比如打耳光、拳打脚踢），致人伤害的，定故意伤害罪，致人死亡的，通常直接认定为故意伤害致死。这充分说明，伤害故意与所谓殴打故意、伤害行为与一般殴打行为并非对立排斥关系，而完全可能是包容关系，造成伤害、死亡结果的，行为人主观上又具有认识可能性的，认定为故意伤害甚至故意伤害致死，并不至于违反责任主义原则。

三、伤害罪的结构

轻伤故意造成重伤结果，是否成立重伤罪，重伤故意仅造成轻伤结果或者未造成伤害结果，是成立重伤罪的未遂，还是成立轻伤罪的既遂或未遂，以及轻伤故意致人死亡是否成立伤害致死罪等问题，素有争议。[20]有主张，轻伤故意造成重伤结果的，仅成立过失致人重伤罪。[21]有认为，出于轻伤的故意而未遂的不成立犯罪，出于重伤的故意仅造成轻伤结果的，成立轻伤的既遂，未造成轻伤结果，适用轻伤的法定刑并适用总则未遂犯的规定，故意伤害致人重伤属于故意轻伤的结果加重犯。[22]有声称，轻伤故意造成重伤结果的，也成立故意伤害（重伤）罪，轻伤故意致人死亡的，也成立故意伤害致死，重伤故意仅造成轻伤的，成立故意伤害（重伤）罪的未遂。[23]

笔者以为，之所以存在上述争论，缘于没有正确认识故意伤害罪的结构。倘若刑法关于故意伤害罪的规定，采用数额犯（数额较大、数额巨大、数额特别巨大）与情节犯（情节严重、情节特别严重或者后果严重、后果特别严重）一样的规定模式，且规定在同一个条文中，例如规定为“故意伤害他人身体的，处……；致人重伤的，处……；致人死亡的，处……。”，则不会有人否认轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪之间实为递进的结果加重关系。其实，其他国家与地区早有类似见解。例如，日本刑法第208条暴行罪规定“实施暴行而没有伤害他人的，处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料”，第204条伤害罪规定“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金或者科料”，第205条伤害致死罪规定“伤害身体因而致人死亡的，处三年以上有期徒刑”，由此，